• ２０２０年４月２４日
• 花田特許事務所
• 所長弁理士 花田吉秋

１　特許査定率の上昇

「特許行政年次報告書２０１９年版⁽¹⁾特許庁編「特許行政年次報告書2019年版」」によれば、我が国の特許査定率が上昇しており、２０１６年では７５．８％、２０１７年では７４．６％となっている。特許査定率の定義は海外各国により異なるが、２０１７年では、米国７１．９％、韓国６３．１％、ＥＰＯ５７．１％、中国５６．４％となっており、日本での特許査定率は最も高いものとなっている。

この点について、特許庁は、前記報告書において、出願年別で見ると、特許登録件数は１７万件前後を維持している。また、特許出願件数は近年漸減傾向であるものの、審査請求件数はほぼ横ばいを維持している。そして、特許出願件数に対する特許登録件数の割合（特許登録率）は増加傾向にある。このことから、出願人が特許出願にあたり厳選を行うことが浸透し、企業等における知的財産戦略において量から質への転換が着実に進んでいることが窺える［1-1-6図］。（第１章、特許(1)、４頁）と分析している。

しかしながら、特許庁が分析したような側面も否定できないとはいえ、このようにして特許を受けた発明の多くは、企業等が今後２０年、３０年にわたって利益を出していけるような「イノベーション」に値する技術ではなく、自社の中核技術をベースにして他社技術との差別化を目的とした技術ではないか、というのが実感である。

２　何故、特許査定率がこのように高くなったのか

（１）情報の非対称性

経済学に「規制の虜（とりこ）」という用語があるように、例えば、その有する専門知識その他の情報の量や質において規制する側が規制される側より劣る場合、すなわち、規制する側と規制される側との間に「情報の非対称性」が存在する場合においては、規制する側が判断を誤ることがしばしば起こる。

現在の審査官は審決や判決をよく勉強していると感じるが、私が現職であった頃（１９７０年から１９８０年にかけて）の審査官は、審決や判決にとらわれることなく審査をしていた。もちろん論理付けを疎かにすることはないが、発明が特許に値するものであるか否かを判断するが審査の本質と考えていたので、技術的な価値判断の在り方について同僚の審査官とよく議論を交わしていた。

発明が技術水準からどの程度の水準にあるかを判断するには、技術情報の収集や習熟が大事である。当時の審査官は、特許公報が特許分類ごとに分類、整理された分冊を手でめくって審査サーチをしており、週休二日施行前の土曜日には特許庁資料館に出向いて「外国特許公報」の整備に充てていた者が多かった。また、特許庁資料整備課に在職する調査員からは、非特許文献（技術専門雑誌）や外国特許抄録（日本語訳）が特許分類を付与された上で送付されることになっており、審査官はこれらの技術文献も精読した上で特許分類ごとに分冊し、技術情報への習熟を深めていった。そして、これらの技術文献に基づいた情報収集に加えて、企業等への「工場見学等」にも頻繁に行かせて頂いた。当時の特許庁予算は現在のように特別会計によるものでなく、出張予算も少なかったが、そのような中でも審査長は工夫され、若手審査官や審査官補（通常、入庁１～４年生）が「工場見学等」に行けるように配慮された。ここで、初めて発明者がどのような人であるかを知った。

「工場見学等」の際には企業等の工場長が説明によく来られたが（審査官の人となりに大いに関心があったようである。）、工場長は皆、歩くのが速くて、何段もあるプラントの階段を駆け登られる。常日頃からこうして工場を見廻っているとのことだった。また、どんなに老朽化した工場であっても、清掃が行き届いており、工場内にチリ一つ落ちていないことにも感銘を受けた。そして、工場見学後の意見交換の中では尊敬すべき技術者、研究者と出会うことができた。今でも上級技術者から言われた言葉は覚えている。

「我々は、審査官が技術をよく分かってした判断は評価するが、分からないままにした判断には従わない。審査官の技術の勉強、習得には、全力で支援する。」

特許庁審査官がいかにリスペクトされているかを知ることができた。

私の現職時のようなアナログ時代と異なり、現在ではデジタル化、オンライン化が進み、分冊を手でめくって審査サーチをすることもなく、また、審査サーチのための「外部調査機関」も設けられ、審査官は審査判断に専念できるようになった。これにより未処理案件の処理に目途がついたが、果たして特許審査の在り方はこのままでよいのか、何故特許査定率が世界最高までに上昇していったのか等、新たな課題が生じている。

特許庁審査官が未処理案件の処理に追われて技術情報の勉強、習得を怠っているとは思わないが、「技術的優位性」は明らかに企業等の方に傾いているというのが実感である。特許法に審査官の権限が規定されているとしても⁽²⁾特許法四十七条第一項
特許庁長官は、審査官に特許出願を審査させなければならない。
特許法四十九条各号列記以外の部分
審査官は、特許出願が次の各号のいずれかに該当するときは、その特許出願について拒絶をすべき旨の査定をしなければならない。
特許法第五十一条第一項
審査官は、特許出願について拒絶の理由を発見しないときは、特許をすべき旨の査定をしなければならない。、判断する側と判断される側との間の「情報の非対称」があれば、判断の誤りが生じる。「技術的優位性」を保つためには、組織的なバックアップを強化しつつも、やはり審査官の自助努力によるしかない。

「よく読み、よく聞き、よく叩く」こと、すなわち、国内外の技術文献等を収集して、よく読み、専門家の話をよく聞き、そして、疑問があれば専門家に質問することである。ここで、「叩く」とは、例えば、頭を叩くという意味でなく、専門家に本質を突く質問をすることを意味する。このような地道な努力により、前記上級技術者の思いに応えていくべきある。今の優秀な審査官はこれに十分応えていけるものと信じる。現在の制度設計上、特許庁が「技術的優位性」を保持することが必要であり、これが特許庁の「レゾン・デートル」である。

（以下、２０２０年５月１１日追加）

（２）外国特許文献の調査

外国特許文献の調査の拡充は、特許庁にとっても、大きな課題の一つである。

例えば、澤井智毅氏⁽³⁾世界知的所有権機関（ＷＩＰＯ）日本事務所所長は、次のように述べられている（引用文中の下線は筆者が付与したものである。）。

ここで、その引用する「図１２」には、「我が国特許庁における特許率の推移」として、２００４年には４９．５％であったものが、２０１３年には６９．８％となっていることが示されている（なお、「特許行政年次報告書２０１９年版⁽⁴⁾特許庁編「特許行政年次報告書2019年版」」によれば、２０１７年には７４．６％となっている。）。同じく「図１３」には、「急増する外国語文献」として、特に「中韓文献」が急増しており、１９９７年には約７０万件中１５％を占めていたのが、２０１２年には約１７５万件中６０％を占めていることが示されている。

ところで、２０１０年１０月、ＥＰＯとＵＳＰＴＯは、ＥＣＬＡ・ＩＣＯを共同で作成することを合意した。すなわち、ＥＰＯの内部分類であるＥＣＬＡ・ＩＣＯにＵＳＰＣを部分的に取り込んで、これを共通特許分類「ＣＯＯＰＥＲＴＩＶＥ　ＰＡＴＥＮＴ　ＣＬＡＳＳＩＦＩＣＡＴＩＯＮ（以下「ＣＰＣ」）」としたものである⁽⁵⁾その詳細については、例えば、酒井美里「欧州と米国の新しい特許分類 CPC（欧州米国共通特許分類）の活用と留意点」情報の科学と技術 63巻7号 292～297 (2013)を参照。。

このＣＰＣは、多くの特許庁等で採用が進められている。近年、特許文献が急増している中国国家知識産業局（ＳＩＰＯ）及び韓国特許庁（ＫＩＰＯ）も、自国の特許文献に対してＣＰＣの付与を行うことを２０１３年６月に公表している。

そして、「ＣＯＯＰＥＲＴＩＶＥ ＰＡＴＥＮＴ ＣＬＡＳＳＩＦＩＣＡＴＩＯＮ ＡＮＮＵＡＬ ＲＥＰＯＲＴ ２０１７／２０１８」によれば、ＣＰＣは、ＥＰＯのネットシステムを介して、４５カ国以上の特許庁において、３２，０００名の審査官に利用され、４９００万件の特許文献に対して付与されていること、文献カバー率としては、ＵＳ、ＥＰ、ＷＩＰＯでは９９．９％以上、ドイツ、フランスでは、それぞれ８５．９％、９９．２％、特許文献が急増している中国国家知識産業局（ＳＩＰＯ）、韓国特許庁（ＫＩＰＯ）では、それぞれ３１．７％、６７．０％、日本では２６．７％であること、がそれぞれ示されている。

もっとも、ＥＰＯとＵＳＰＴＯ以外の特許庁等では、ＣＰＣを自国の特許文献に対して付与するものの、ＣＰＣ改正についての権限を持ち合わせていない。また、ＥＰＯとＵＳＰＴＯ以外の特許庁が自国特許文献に対して付与したＣＰＣには、［ＣＰＣＮＯ］というタグが付され、これらにはＣＰＣ改正に伴う再分類は義務とされていない⁽⁶⁾井海田隆「特許分類に関する現在の状況」Japio YEAR BOOK 2015､PP.108~113参照。

日本にとって、ＣＰＣは、ＩＰＣをベースとする分類体系となっており、ＦＩと共通点・類似点が多い。日本国特許庁は、「特許検索ポータルサイト」において、ＩＰＣ、ＦＩ、ＣＰＣ間の対応関係を参照するために、「分類対照ツール」を提供している。欧米文献、特に米国特許文献はＵＳＰＣが独自の分類体系を有しているためにアクセスがしづらかったが、これが解消されたのではないか。

一方、近年急増する中国・韓国文献については、言語の壁もあって、アクセスが困難であった。中国特許庁、韓国特許庁もＣＰＣＮＯを付付与し始めてはいるが、そのＣＰＣ分類付与の蓄積状況に不明なところがあり、しかも、ＩＰＣ加盟国間の調整によるＩＰＣ改正とは異なり、ＥＰＯとＵＳＰＴＯのみがＣＰＣ改正の権限を持つため、たとえＣＰＣ改正があってもＣＰＣＮＯが再分類されない。このため、日本は、機械翻訳を活用した和文抄録、次いで全文翻訳に進み、それから日本分類（ＦＩ・Ｆターム）を付与する方針でよいのではないか。

（以上、２０２０年５月１１日追加）

なお、特許庁が特許文献検索システムに係る発明について特許出願をし、特許権を取得したとの報道に接したので、以下に紹介する。

（３）当業者のレベル

進歩性判断の大前提となる「当業者」、すなわち、特許法２９条２項⁽⁷⁾特許法第二十九条第二項
特許出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が前項各号に掲げる発明に基いて容易に発明をすることができたときは、その発明については、同項の規定にかかわらず、特許を受けることができない。にいうその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者とは、技術専門家を意味する。しかし、当業者のレベル及び範囲について、法文上、規定はないが、以下のように考えられている。

第１に、当業者とは、特許法上の仮想的な人物を想定しており、審査官や審判官は、自らの知識をもって進歩性を判断するのではなく、当業者の立場に立って判断すること。

第２に、進歩性は、特許出願前に当業者が特許法２９条１項各号に掲げる発明に基いて容易に発明をすることができたか否かにより判断されるものであるところ、例えば、当該特許出願前に頒布された刊行物であれば、たといノーベル賞に値する論文であっても、「特許法２９条１項各号に掲げる発明」として進歩性判断の根拠とすることができる。当業者とは、従来技術等に関する知識の全部を自らの知識としている者、あるいは、まだ自らの知識としていない技術であっても、これに接するときは完全に理解し、その後これらを自らの知識とすることができる者を含む、高度の知識を有する者であること⁽⁸⁾吉藤幸朔著・熊谷健一補訂「特許法概説〔第１３版〕」pp.108～109,263～264,有斐閣,1998。

第３に、進歩性での当業者と明細書の実施可能要件での当業者とは、その範囲に著しい違いがあること。進歩性においては、当該技術分野に属する全部門の当業者にとって容易である必要はない。例えば、開発部門で容易でなくても、研究部門で容易であればよいこと⁽⁹⁾吉藤幸朔著・熊谷健一補訂「特許法概説〔第１３版〕」pp.108～109,263～264,有斐閣,1998。

なお、従来、当業者は、単数かつ自然人の専門家とされていたが、平成１２年の審査基準の改訂により、複数の技術分野からの専門家からなるチームも考えられると当業者の範囲が拡大された。

特許庁の審査基準によれば、「当業者」について、具体的に次のとおり説明している。

私が特許庁から東京高等裁判所に裁判所調査官として出向した平成１０年当時、同裁判所知的財産部におられた山下和明裁判長（ご所属及びご役職は当時のもの。以下同じ。）は「特許庁は当業者のレベルを低くみすぎているのではないか」との問題意識を持たれていたようである。その頃から東京高裁においてＹ審決⁽¹⁰⁾当事者系審判における請求不成立審決のことをいう。が次々と取り消され、平成１１年頃からは５０％以上が取消されるに至った⁽¹¹⁾前掲２０１９年版特許行政年次報告書統計・資料編に基づいて、おおよそのＹ審決の取消率を算出すると、２００９年～２０１８年の当事者系での全判決数９４７、うち取消判決２８２で、取消率は２８２／９４７Ｘ１００≒３０％。

通常、進歩性の判断において、出願に係る発明又は特許発明（以下「出願・特許発明」という。）と共通する課題を主引用発明が有しない場合は、出願・特許発明の課題が自明な課題であるか否か、容易に着想し得る課題であるか否かについて、出願時の技術水準に基づいて検討していた。

しかし、山下裁判長は、出願・特許発明と共通する課題を主引用発明が有しない場合について、以下のように述べられている。なお、下線は筆者が付与した。

特許庁の審査基準は、主引用発明に副引用発明を適用する動機付けの有無を判断するに当たり、考慮しなければならない観点のひとつとして、「課題の共通性」を挙げているところ、ここでいう「課題の共通性」とは主引用発明と副引用発明との間で課題が共通することとし、また、審査官は、請求項に係る発明とは別の課題を有する引用発明に基づき、主引用発明から出発して請求項に係る発明とは別の思考過程による論理付けを試みることもできる。ともしており⁽¹²⁾特許庁編「特許・実用新案審査基準」/第III部 第2章 第2節 進歩性/3.1 進歩性が否定される方向に働く要素/3.1.1 主引用発明に副引用発明を適用する動機付け/(2) 課題の共通性、ここには山下裁判長の考え方もある。

もっとも、主引用発明の課題が出願・特許発明の課題とは異なるとして進歩性が肯定された裁判例もあり、当然、事案に応じて判断されるべきであろうが、出願・特許発明が特許するに値するものであるか否か、これは優れて技術的な価値判断であるから、結論さえ妥当であれば、その理由付けの如何は問わないというものかもしれない。

３　特許法の精神

私の現職時における特許査定率、例えば、２００４年の特許査定率は４９．５％であったのに対し、上記のとおり、２０１７年の特許査定率は７４．６％となり、前者に比して後者は約２５ポイントも上がっている。

本稿では、知財のグローバル化、デジタル化の進展、人工知能（AI）の進化、企業等の技術開発の現況、特許庁の施策等を、情報、調査、当業者等の視点から、十分とはいえないものの、ビックデータでも内部情報でもない、あくまで公開された情報を基に考えてみた。

その結論として、特許査定率が高いことに特に問題はないのではないか。特許査定率といったものは、上がることもあれば下がることもあろう。特許法の目的は、その１条にあるように、発明の保護を図ることで、発明を奨励し、産業の発展に寄与することにある。要は、発明の保護→発明の奨励→産業の発展のサイクルがうまく回っているのか否かが重要であろう。特許庁でも自ら特許審査の品質チェックを実施しており、また特許権の品質チェック機能の側面もある、特許異議申立件数、無効審判件数も増加していない。

費用の面からみると、１件の特許出願から年金維持の費用は、弁理士報酬を加えると、おおよそ１００万円～２００万円（特許権現存率は１０年でほぼ５０％であり、どのくらい特許権を維持するかで費用は異なるが）であり、これは決して安い費用ではない。

また出願人サイドの実務能力の飛躍的な向上がある。弁理士数は１１，５８７人（２０２０年4月8日現在）うち付記弁理士数３，４５１人（２０２０年３月１１日現在）、知的財産管理技能士数（１級から３級資格者数：１０３，５６０人、うち１級資格者（特許専門業務）：１、８０３人、１級の合格率は５～８％程度、特許、コンテンツ、ブランドの三冠制覇の猛者もおられる(２０２０年)）など出願人サイドにおいて優秀な人材が育っている。特に企業知財部員の実務能力の向上は著しい。

わが国の特許庁は、量から質への出願構造の転換との見立てをしているが、我が国は世界に先駆けて「質の時代」に入ったかもしれない。

• ２０２０年１月２４日
• 花田特許事務所
• 所長弁理士 花田吉秋

人は何か問題にぶつかった時，意見を求めたい友人は何人かいるものである。弁理士の畏友・長谷川曉司君はその一人であった。彼は大手化学会社の理事・知的財産部長を務めた後，「長谷川知財戦略コンサルティング」を設立し，知財コンサルタントとして活躍していた。彼は２０１１年に逝去し，著書「御社の特許戦略がダメな理由」⁽¹⁾２０１０年３月２５日第１刷発行，中経出版
国立国会図書館サーチ「御社の特許戦略がダメな理由 : 9割の日本企業が、特許を取っても利益に結びつけていない 」詳細情報を遺した。「漫然とした特許出願による損失」，「攻めの特許戦略が大利益を生む」，「経営戦略という視点で特許を見る」，「戦略は事業，研究，知的財産の「三部門一体」で立てるべき」等といった点が記載されている。具体的な実例とこれらに裏付けられた理論にリアルティがあり，理論と実務が見事に融合した「名著」である。知的財産関係の仕事に携わっている者，特に企業経営者の必読の書ある。

ある日の飲み会における知財の在り方の談論。
彼「『戦わずして勝つ』ことが，一番の戦略（笑）」
私「弁理士は世の中が乱れて何ぼの商売，私に死ねということだ（笑）」
彼「ム・・・いや先生には別の面で活躍を（笑）」

ここで，「戦わずして勝つ」とは，孫子の謀攻篇に「不戰而屈人之兵，善之善者也」（戦わずして敵を屈服させることこそ最善である。諸橋轍次訳）とある。

知財のグローバル化の中，日本の知財の停滞，中国の圧倒的な知財パワー，人工知能（ＡＩ）の進展の現況を，彼はどのようにみているのか聞いてみたかった。私は尊敬する友人がいなくなったことを，大いに悲しまざるを得ないのである。

（花田吉秋２０２０．１．１７）